헌법(憲法)상의 기본권 서론 : 발전과정, 성격 및 제도적 보장, 분류, 제한 및 한계, 침해 및 구제방법, 효력 등

경비지도사 제 1차 과목 : 법학 전반에 관련된 보편적인 기본 개념, '법학개념(法學槪念)'

법(法)과 관련된 일반적 정의, 理念, 效力, 法源 등 기초적인 법학의 일반 개념 Part '법학일반', 그리고 국가의 통치조직 및 작용의 기본 원리ㆍ국민의 기본권을 보장하는 근본규범, '헌법(憲法)'에 관하여 살펴보고자 한다.




#1. 기본권(基本權)
1. 기본권 서론
① 기본권의 발전
ㄱ. 고전적 기본권 : 중세 자연법학설을 시작으로 근세 영국의 전제군주ㆍ평민과의 항쟁과정을 통해 보장. 군주의 권력에 대하여 군주의 양해하에 일정한 제약을 가하는 정도의 수준
- 변천과정 : 1215년 마그나 카르타 → 1295년 모범의회 → 1628년 권리청원 → 1647년 인민협정 → 1679년 인신보호법 → 1688년 명예혁명 → 1689년 권리장전

ㄴ. 근대적 기본권 : 18C 후반 미국ㆍ프랑스에서 일어난 개인주의ㆍ자유주의 사상을 배경으로 자유獲得의 투쟁결과, 권리선언을 통해 발전
- 자연법사상을 기반으로 1776년 미국의 버지니아(Virginia) 권리장전 및 독립선언서, 1789년 프랑스 인권선언, 1791년 미국의 수정憲法, 1906년 러시아의 국가기본법 등

ㄷ. 현대적 기본권 : 기본권의 사회화 경향(1919년 바이마르 Weimar 憲法), 자연권성 강조(1948년 UN인권선언), 기본권 보장의 국제화(1945년 UN헌장, 1948년 세계선언, 1950년 유럽 인권규약, 1966년 UN인권규약) 등

② 기본권의 성격 및 제도적 보장
ㄱ. 性格 : 개인을 위한 주관적 공권 및 자연법상의 권리 + 국가의 가치질서, 기본적 법질서의 구성요소(객관적). 二重星 및 兩面性, 보편성ㆍ고유성ㆍ항구성ㆍ不可侵性 등

ㄴ. 제도적 보장 : 국가 자체의 存立의 기초, '객관적 제도'를 憲法에 규정ㆍ보장하는 것으로 Wolff 창안 및 Schmitt의 체계화
- 대상 : 역사적ㆍ전통적으로 형성된 기존의 제도, 최소한의 보장



③ 기본권의 분류
ㄱ. 포괄적 기본권 : 인간의 존엄ㆍ가치, 행복추구권, 평등권

ㄴ. 자유권적 기본권 : 身體의 자유권, 사회ㆍ경제적 자유권(거주ㆍ이전ㆍ직업선택ㆍ주거, 사생활의 비밀 및 자유, 통신의 비밀, 재산권의 보장), 정신적 자유권(양심, 종교, 언론 및 출판, 집회 및 결사, 학문 및 예술)

ㄷ. 생존권적 기본권 : 인간다운 생활을 할 권리, 敎育을 받을 권리, 근로의 권리, 근로 3권, 환경권, 혼인ㆍ가족ㆍ모성 보호에 관한 권리

ㄹ. 청구권적 기본권 : 청원권, 재판청구권, 형사보상청구권, 국가배상청구권, 국가에 대한 구조청구권

ㅁ. 참정권 : 선거권, 공무담임권, 국민표결권

④ 기본권의 주체
ㄱ. 국민 : 기본적 인권의 주체, 모든 자연인(國民)

ㄴ. 外國人 : 참정권, 생존권 등의 주체 X. 단, 인간의 존엄ㆍ가치, 행복추구권, 구체적 평등권 및 대부분의 자유권적 기본권의 주체

ㄷ. 법인 : 경제활동의 발전으로 사법상의 ‘法人實在說’에 대응, 국민의 권리ㆍ의무에 관한 규정 인정(通說)

* 예) 內國法人의 기본권 인정여부
- O : 법 앞의 평등, 직업선택의 자유, 주거ㆍ이전의 자유, 통신의 비밀, 언론 및 출판의 자유, 재산권 보장,재판청구권 등

- X : 생명권, 선거ㆍ피선거권, 행복추구권, 사회적 기본권(생존권) 등



⑤ 기본권의 제한 및 한계
ㄱ. 憲法유보에 의한 기본권의 제한 : 정당의 목적 및 활동(憲法 제 8조 ④), 언론 및 출판의 자유(憲法 제 21조 ④), 군인ㆍ공무원ㆍ경찰공무원 등의 국가배상청구권(憲法 제 29조 ②), 공무원의 근로 3권(憲法 제 33조 ②)

ㄴ. 法律유보에 의한 기본권의 제한 : 국가안정보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리를 위하여 필요한 경우 ‘법률(法律)’을 통해 제한(憲法 제 37조 ②)

[法律유보에 의한 기본권의 제한 例外]
- 緊急명령 및 재정, 경제처분 및 그 명령에 의한 제한(憲法 제 76조) : 국민의 자유ㆍ권리를 잠정적으로 정지

- 비상계엄선포에 의한 제한(憲法 제 77조) : 영장제도, 언론 및 출판, 집회 및 결사의 자유, 정부ㆍ법원의 권한에 대한 특별조치

- 특별권력관계의 의한 제한 : 공무원, 군인, 군무원, 수형자, 國公立학교 학생 등 특별권력관계를 설정한 목적에 따라 합리적 범위에서 제한

ㄷ. 기본권 제한의 한계
- 형식적 법률 : 일반적, 명확한, 구체적인 기본권을 대상

- 제한의 목적 : 국가안정보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리에 한정, 제한시 본질적 내용의 侵害禁止

⑥ 기본권의 侵害 및 구제
ㄱ. 立法기관에 의한 侵害 및 구제 : 기본권 侵害 법률에 대한 違憲심사, 憲法소원의 제기ㆍ청원으로 구제. 立法府의 不作爲로 기본권이 侵害된 경우, 憲法소원 제기 가능. 단, 생존권적 기본권의 경우 부정설(다수설)

ㄴ. 행정기관에 의한 侵害 및 구제 : 행정쟁송 제기 및 국가배상ㆍ손실보상 청구 가능

ㄷ. 사법기관에 의한 侵害 및 구제 : 오판 및 재판의 지연에 의한 侵害시 상소, 재심, 비상상고, 형사보상 청구에 의한 방법으로 구제

ㄹ. 私人에 의한 侵害 및 구제 : 고소 및 고발, 손해배상청구 방법 등



⑦ 기본권의 효력
ㄱ. 대국가적 효력 : 立法ㆍ行政ㆍ司法 등 모든 국가권력을 구속. 권력작용뿐만 아니라 비권력작용(관리 및 국고行爲 등)에 대해서도 기본권 규정으로 적용

ㄴ. 제 3자적 효력 : 국가 및 공공단체의 기본권 侵害를 비롯하여 국가유사 기능을 행사하는 사회적 세력ㆍ단체들에 의한 기본권 侵害 발생. 기본권의 타당 범위를 국가권력을 비롯하여 私人 상호간으로 확대하여 私人에 의한 法益의 侵害에 대해서도 기본권의 보장효력을 인정

ㄷ. 대한민국 헌법에 있어서의 제 3자적 효력
- 직접 적용의 경우 : 인간의 존엄ㆍ가치, 행복추구권,근로조건의 기분, 여자와 연소근로자의 보호, 근로 3권 등

- 간접 적용의 경우 : 평등권, 사생활의 비밀, 양심ㆍ신앙ㆍ표현의 자유